İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararının Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi

Suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği, kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve/veya güvenlik tedbiri uygulanamaz, kanunda yazılı cezalardan ve/veya güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

Ceza hukukuna hakim olan bu ilkenin ceza özelliği gösteren ihalelere katılmaktan yasaklama kararı için de geçerli olduğu değerlendirilmektedir. Şöyle ki;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38’nci maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesinde, idari ve adli suç ve cezalar arasında herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Anayasal hükmün lafzı çerçevesinde, idari yaptırım niteliğini haiz ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımının tesisinde suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin uygulanması gerektiği değerlendirilebilecektir.

Keza Anayasa Mahkemesince yapılan incelemede de idari suç ve cezaların da suç ve cezalara ilişkin esaslara tabi olduğu kabul edilmiştir:

“Anayasa’nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırı ve haksızlık teşkil eden bir fiille kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi de cebir içermektedir.”[1]

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince de bir idari yaptırımın iç hukukta farklı adlandırılmış olması halinde dahi caydırma ve bastırma gibi cezalandırma amacı bulunuyor ve muhatabı üzerinde tıpkı bir ceza gibi ağır etkiler doğuruyorsa adil yargılanma hakkının öngördüğü hukuki güvencelerden yararlanacağı kabul edilmektedir.[2]

Öte yandan, Danıştay kararlarında da istikrarlı bir şekilde ihalelerden yasaklama işleminin asıl olarak cezai nitelikte bir yaptırım olduğu[3] ve idarî yaptırım niteliği taşıyan ihalelere katılmaktan yasaklama kararının iptali istemiyle açılan davalarda çekirdek ceza hukuku güvencelerinin uygulanması gerektiği kabul edilmektedir.[4]

Bu çerçevede, Danıştay 13. Dairesinin 15/06/2022 tarihli ve 2022/2340 E., 2022/2674 K. sayılı kararında, 4734 ve 4735 sayılı Kanun’ların ilgili maddelerinde ihalelere katılmaktan yasaklama sebebi olarak sayılmayan fiil ve davranışa yönelik tesis edilen ihalelere katılmaktan yasaklama işlemine yönelik şu şekilde karar verilmiştir:

“Bu itibarla, idarî yaptırım (ceza) niteliği taşıyan ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin işlemlerin idarece tesisinde ve bu işlemlerin mahkemelerce hukuka uygunluk denetiminde "suç ve cezaların kanuniliği" ilkesinin sağladığı güvencelerin uygulanması gerekmektedir.

Söz konusu ilke, Anayasa'nın 38. maddesinde, “kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz...” kuralıyla ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde "suç ve cezada kanunilik ilkesi" başlığı altında düzenlenmiştir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

Anayasa’nın 38. maddesinde idarî suç ve cezalar ile adlî suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir. Adlî ve idarî suçlarda davranış normlarına aykırı ve haksızlık teşkil eden bir fiille kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olup adlî ve idarî cezaların her ikisi de cebir içermektedir (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/07/2019, §180). Bu bağlamda, "kanunilik ilkesi" ceza hukukunda olduğu gibi idarî yaptırımlarda (cezalarda) da uygulanması zorunlu olan bir ilkedir. Nitekim, başta Anayasa'nın 38. maddesinde yer alanlar olmak üzere, temel ceza hukuku ilkelerinin cezalandırıcı nitelikteki idarî yaptırımlara da uygulanması gerektiği Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından kabul edilmektedir.

Kanunilik ilkesi uyarınca idarî yaptırım gerektiren fiillerin çerçevesinin kanunda açıkça tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak yaptırım uygulanacak eylemin kanunda belirli olması gerekmektedir. Kanunda suç olarak düzenlenmemiş fiillerin, kanunda suç olarak düzenlenmiş fiillerle benzerliği dolayısıyla veya yorum suretiyle yaptırıma bağlanması kanunilik ilkesine aykırılık teşkil eder. Kanunilik ilkesi aynı zamanda suç ve ceza niteliği taşıyan kuralların yorum yoluyla genişletilemeyeceğini de öngörmektedir. Bu bakımdan, istisnaî nitelik taşıyan idarî yaptırımlara ilişkin kanun hükümlerinin de dar yorumlanması gerekmektedir.

Bu itibarla, idarî tedbirler ve klasik anlamda idarî işlemlerden farklı olarak idarî cezalar bakımından hukukî güvenlik ve belirlilik ilkesinin de gereği olarak hangi davranışların/fiillerin işlenmesi hâlinde hangi yaptırımlarla karşılaşılabileceğinin muhatap tarafından bilinir olması, hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın “açık”, “anlaşılır” ve “sınırlarının belli olması” gerekmektedir.”

İstikrar kazanmış içtihadın yanı sıra doktrinde de ihalelere katılmaktan yasaklama kararının suç ve cezalara ilişkin esaslara tabi olduğu yönünde kanaat bulunmaktadır.

Örneğin;

KOÇ GÖRMEZ tarafından yasaklama kurumunun tamamen ceza hukukundan kopuk olduğunun iddia edilmesinin mümkün olmadığı, zira ceza hukukunun temel ilkeleri olan kanunilik, belirlilik, geçmişe uygulanma yasağı ve kıyas yasağının burada da uygulama alanı bulacağı değerlendirilmiştir.[5]

ZOR ve YOSUNKAYA tarafından, ilgili maddesinde açıkça öngörülmediği halde, maddenin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanması suretiyle, hakkında yasaklama öngörülmeyen kişilerin yasaklanması sonucunu doğuracak şekilde uygulamaya gidilmesinin, idari yaptırımlarda da esas alınan ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olacağı değerlendirilmiştir. Ayrıca ZOR ve YOSUNKAYA, hukuktaki gelişimin idari yaptırımlara, kişilerin hak ve hürriyetlerine kısıt getirmesi sebebiyle ceza hukukunda suç ve cezalar için öngörülen ve devletin cezalandırma yetkisi karşısında güçsüz olan bireyi korumayı amaçlayan ilkelerin uygulanması gerektiği görüşündedir. [6]

SIRABAŞI da kanunilik ilkesinin kural olarak idarî yaptırımlar açısından da geçerli kabul edildiği, idari yaptırımlar için kanunda öngörülen sebepler dışında başka sebeplere dayanılarak idari yaptırım tesis edilemeyeceği ve kanunun öngördüğü yaptırımdan başka bir yaptırım uygulanamayacağı görüşündedir.[7]

Gelinen noktada, idari yaptırım niteliğinde olan ihalelere katılmaktan yasaklama kararının da suçta ve cezada kanunilik ilkesi başta olmak üzere suç ve cezalara ilişkin esaslara tabi olduğu değerlendirilmektedir.

Bu değerlendirme çerçevesinde, ihalelere katılmaktan yasaklama kararının tesis edilebilmesi için isteklilerin veya yüklenicilerin fiil ve davranışlarının 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun’daki yasaklamayı gerektiren tipik fiil ve davranışlara uygun olması gerekmektedir. Aksi yöndeki yorum, suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal edecektir. Bununla beraber, yasaklamayı gerektiren fiil ve davranışların kıyasa yol açacak şekilde genişletilmesi de gerek ceza hukukunun temel ilkeleriyle gerekse de hukuki güvenlik ve belirlilik ilkeleri ile bağdaşmayacaktır.

Av. Melike ATASAYAR