Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edilen kabul edilen 7351 sayılı Kanuna göre 20 yıllık uygulama deneyimi bulunan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa üçüncü kez ek fiyat farkı düzenlemesi getirildi.
Son 20 yılın en kapsamlı ek fiyat farkı düzenlemesinin ayrıntıları aşağıda özetlenmiştir.
Sözleşme Kapsamı
Ek fiyat farkı, 4734 sayılı Kanun kapsamında ve istisna olan ihalelerin tamamına ilişkin düzenlenmiştir. Alım türü olarak mal, hizmet veya yapım işleri fark etmemektedir. Ancak 4’üncü maddede Cumhurbaşkanına verilen yetki, kapsamın tür, ürün ve girdi olarak sınırlandırmasını da içermektedir. Dolayısıyla ilgili Cumhurbaşkanı kararı kapsamı daraltabilecektir.
4735 sayılı Kanun kapsamı dışında olmakla birlikte kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları ve üst birliklerinin taraf olduğu veya bu kuruluş veya birliklerin kaynaklarıyla karşılanan sözleşmelerde de düzenleme uygulanabilecektir.
Süre Kapsamı
Ek fiyat farkı 1 Aralık 2021’den önce ihalesi yapılan bütün işleri kapsamaktadır. İşin devamı veya kabulü hukuki durumu değiştirmemektedir. Ancak fiyat farkı işin 1 Temmuz 2021 ve 31 Aralık 2021 arasında gerçekleştirilen kısımları için hesaplanacaktır.
Öte yandan sözleşmesinin tarafı TOKİ olan işlerde işin gerçekleştirilmesi şart olmayıp iş programında imalatın bulunması yeterlidir.
Hesaplama Yöntemi
1 Temmuz 2021 ile 30 Kasım 2021 arasında gerçekleştirilen işlerde temel endeks ihale tarihi; diğer işlerde ise 2021 yılı Haziran aynı endeksi olacaktır. Kanun sadece “endeks” terimini kullandığı için bunun genel endeks veya alt endeks olacağı düzenlenmemiştir. Yüksek olasılıkla Cumhurbaşkanlığı kararnamesi bu durum açıklığa kavuşturulacaktır.
Akla Gelebilecek Sorular
S: Devam eden işlerde 1 Ocak 2022’den sonra ek fiyat farkı alınabilecek midir?
Mevcut maddeye göre 1 Ocak 2022’den sonra sözleşme hükümleri geçerli olacak ve ek fiyat farkı uygulaması yapılmayacaktır.
S: İhalesi yapılan bütün sektörler uygulamadan faydalanacak mıdır?
Bu sorunun yanıtını Cumhurbaşkanlığı kararı verecektir. Karar’ın bazı sektörleri dışarıda bırakma olasılığı vardır.
S: Hesaplamada Yİ-ÜFE genel endeksi mi kullanılacaktır?
Bu sorunun yanıtını Cumhurbaşkanlığı kararı verecektir. Kanun’da endeks tanımı yoktur. Yİ-ÜFE yerine alt endeksler de kullanılabilecektir.
S: Sözleşmesinde fiyat farkı düzenlemesi olmayanlar da uygulamadan faydalanabilecek midir?
Evet, faydalanabilecektir.
S: İstisna ihalelerinde ek fiyat farkı uygulanacak mıdır?
Evet, Uygulanacaktır.
S: İstisna ihalelerindeki uygulama için istisnanın 4734 sayılı Kanun’da düzenlenmesi zorunlu mudur?
Böyle bir zorunluluk yoktur. Ancak sözleşmelerin TL cinsinden olması gerekmektedir.
S: Düzenleme çerçevesinde ek fiyat farkı yerine tasfiye hakkı kullanılabilecek midir?
Kanun sözleşme devrine izin vermekle birlikte tasfiyeye izin vermemektedir.
S: Düzenleme çerçevesinde ek fiyat farkı yanında süre uzatımı hakkı kullanılabilecek midir?
Kanun süre uzatımına izin vermemekle birlikte sadece TOKİ sözleşmelerinde süre uzatımı yapılabilecektir.
S: Tahmini olarak sözleşme bedelinin yüzde kaçı oranında ek fiyat farkı alınabilecektir.
Bu sorunun yanıtı tamamen 2021 yılının ikinci yarısına sözleşme bedelinin yüzde kaçının karşılık geldiğiyle ilgilidir. Örneğin 2021 yılının tamamına yayılan ve her ay eşit imalat yapılan bir sözleşmede -Yİ-ÜFE genel endeksinden ödeme yapılması varsayımıyla- yılın ikinci yarısı için yüzde 7 ila yüzde 10 arasında fark hesaplanabilecektir.
S: Düzenlemeden faydalanmak için başvuru yapmak gerekecek midir?
Evet, düzenleme gereği idareler kendiliğinden uygulama yapmayacak yüklenicilerin başvurusu gerekecektir.
S: Düzenlemenin yeteri kadar fiyat farkı vermediğini düşünen yükleniciler yeni durumda ne yapabilir?
Yasama organı ek fiyat farkıyla ilgili iradesini ortaya koyduğundan bu konuyla ilgili yeni bir yasal düzenleme olması beklenmemektedir. Bu durumda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 138’nci maddesi gereğince hukuk mahkemelerinden uyarlama veya sözleşmeden dönme seçeneği değerlendirmeye alınabilir. Özellikle 7351 sayılı Kanun’un ilk fıkrasında yer alan gerekçelendirme bu talepler için önemli olabilir.