Son dönemlerde kamu ihale sözleşmelerinde en sık konuşulan başlıklardan bir tanesi sözleşme ifası için girdi maliyetlerinde meydana gelen atipik artışlar olmuştur. Yükleniciler sözleşmelerin sürdürülemez hale geldiğini ifade ederken idareler de kendilerinde sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin herhangi bir hukuki araç olmadığını savunmaktadırlar.
Sorun Nereden Kaynaklanıyor?
Sorun kaynağını özetle ifade etmek gerekirse, kamu ihale sözleşmelerinde fiyat farkı düzenlemesi olmaması veya fiyat farkı düzenlemesi olsa da endeks ile katsayıların doğru belirlenmemesi bu durumun esas nedenidir.
Örneğin bir yapım işi sözleşmesi maliyet girdilerinin yüzde 20’sinin demir olduğu ve sözleşmede de TÜİK Ana Metaller alt endeksine göre fiyat farkı ödeneceği düzenlendiğinde ifasını tamamlayan yüklenicinin sözleşme bedelinin yüzde 18’i oranında demir fiyatından kaynaklanan fiyat farkı alacağı söylenebilir.
Ancak endeksin doğru belirlenmemesi, endeksin doğru hesaplanmaması veya katsayının yanlış olması durumunda sözleşme eskalasyonu da doğru olmayacaktır.
Ek Fiyat Farkı Sorunların Çözümü Olabilir mi?
7351 sayılı Kanunla kamu ihale sözleşmelerinde ek fiyat farkı düzenlemesi yapılmış olmakla birlikte ve bu yazının yayımlandığı tarih itibariyle henüz kararnamesi çıkmasa da yasal düzenlemenin gerçek anlamda bir fiyat farkı olmadığı daha ziyade bir destek ödemesi şeklinde bulunduğu söylenebilir. Çünkü farkın sadece 2021 yılının ikinci yarısı için ödeneceği düzenlenmiştir.
Kanun ek fiyat farkının yanında yaptırımsız tasfiye hakkı da vermediği için maliyet artış sorunları için gerçek anlamda çözüm olmaktan uzak durduğu tespit edilebilir.
Mücbir Sebep Başvurusu Kullanılabilir mi?
Herhangi bir fiyat farkı istemeyen ama sözleşmesini yaptırımsız feshetmek isteyen bir yüklenici için 7351 sayılı Kanun bir çözüm sunmamaktadır. Bu durumda 4735 sayılı Kanun’un yükleniciye sunduğu tek araç mücbir sebep başvurusudur.
Burada ise iki tercih hakkı kullanılabilir. İlki COVID-19 gerekçesiyle genel salgın hastalık durumunu öne sürmek ve ikincisi de Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek haller için başvuruda bulunmaktır. Kamu İhale Kurumu’nun maliyet artışlarını mücbir sebep olarak kabul etmesi pek karşılaşılan bir durum değildir. Ancak genel salgın hastalık ve bununla ilgili Cumhurbaşkanlığı Genelgesi halen yürürlükte olduğundan mücbir sebep başvurusu yapılabilir. Ancak dikkat edilmesi gereken konu “COVID-19 pandemisinin varlığı“ değil öngörülemez ve önlenemez biçimde pandeminin bitmemesi ve maliyet enflasyonu yaratması olmalıdır.
İdareye Karşı Dava Açılabilir mi?
Bu yazının konusu olan sorun için olumlu veya olumsuz sonuç alınabilecek araçlardan bir tanesi de yargısal başvuru yapmak olabilir. Ancak unutulmamalıdır ki, kamu ihale sözleşmesinin yüklenicisi bir tacirdir ve tacirin değişen koşullara uyum sağlaması konusunda hukuk mahkemeleri davacı aleyhine yorum yapabilir.
Yukarıdaki tahminin temel nedeni tacir ile tüketici arasında hukuki bir fark olmasıdır. Tacirin her türlü ekonomik koşulu göz önüne alarak sözleşmelere taraf olması beklenir. Dolayısıyla açılan bu davalarda ispat amacı, bir tacir için dahi öngörülemeyecek ve sözleşmenin kurulması aşamasındaki işlem temelini ortadan kaldıracak durumların varlığını ortaya koymak olmalıdır. Daha açık bir ifadeyle, basit Google aramalarında bile bulunabilecek TBK Md. 138 ile biraz daha fazla arama yapılarak bulunabilecek olan TBK Md. 480 üzerinden hukuki kurgu yapabilmek için bunun fiili durumla illiyet bağının sağlıklı biçimde kurulması gerekir.
Sonuç
Bu açıklayıcı notun başlığındaki sorunun yanıtı yukarıda kısaca özetlenmiştir. Yüklenici için bir diğer seçenek sözleşmenin teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama gibi yaptırımlarına katlanıp işe devam etmemek de olabilir. Ancak idarenin de yapacağı bir ikmal ihalesinde menfi zararın eski yükleniciden talep edebileceği de hatırda tutulmalıdır. Bu sebeple bütün seçenekleri bir arada değerlendirerek en akılcı çözümü tercih etmek mantıklı olabilecektir.
İlgililerin bilgisine sunulur.