YAZILAR

Kamu İhalelerinde Yasaklama

Kamu ihale hukuku, ihale sürecinin belli başlı ilkelere göre işlemesi ve bunun sonucunda yapılan idari işlemlerin anılan ilkelere uygun olması gerektiğini düzenleyen bir dizi mevzuat hükmü içermektedir. Bu ilkeler genel olarak açıklık, rekabet, saydamlık, eşit muamele, gizlilik, güvenirlik gibi unsurlarla tanımlanmaktadır. Öte yandan kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyaçların zamanında ve uygun şartlarda karşılanması da önemli ilkelerdendir. Mevzuat, isteklilerin veya sözleşme imzalamış yüklenicilerin de anılan ilkelere uygun hareket etmesini amaçlamaktadır. Dolayısıyla bu ilkelerin dışında mevzuatta açıkça tanımlanan yasak fiillerde bulunan kişilere karşı yasaklama yaptırımı uygulanmaktadır.

Bu anlamda yasak fiil ve davranışlarla yasaklama işleminin unsurları 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunlarında düzenlenmiştir. 4734 sayılı Kanunun 17 inci maddesinde yasak fiil ve davranışlar bentler halinde sayılmıştır.  Öte yandan 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde de sözleşmenin uygulanması aşamasındaki yasak fiil ve davranışlar hüküm altına alınmıştır.  Gerek ihale sürecinde gerekse sözleşmenin uygulanması aşamasında anılan kanun hükümlerinde sayılan davranışların temel amacı bütün alım sürecinin sağlıklı işlemesini sağlamaktır.

4734 ve 4735 sayılı Kanunların yanı sıra 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu da yasaklamaya ilişkin hükümler içermektedir. Anılan Kanunun 83 üncü maddesinde ihale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında yapılması yasak olan davranışlar sıralanmıştır.  Dolayısıyla 2886 sayılı Kanunun halen yürürlükte olduğu da düşünüldüğünde anılan fiil ve davranışların da yasaklamaya ilişkin mevzuat kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kamu ihale hukukunda yasak fiil ve davranışların yanı sıra bunların hangi esas ve usullere göre yaptırıma maruz kalacağı da yine mevzuatta düzenlenmiştir. 4734 sayılı Kanunun 58 inci ve 4735 sayılı Kanunun 26 ıncı maddesine göre ilgili maddelerde sayılan davranışlarda bulunduğu tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.

4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda yasaklama kararlarının verilebilmesi için belli bir süre de öngörülmüştür. İdareler yasaklama kararlarını yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde vermelidirler. Ancak bu süre geçtikten sonra yasaklama kararı verilip verilemeyeceği yani anılan kırkbeş günlük sürenin niteliği tartışmalıdır. 

Anılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde yasaklama kararının hukuki olarak  bir idari yaptırım niteliği taşıdığı ortaya çıkar. Bu da en temelde idari işlemle yapılan bir yaptırımdır.